主持人
徐建波檢察日報社法律經濟部主任
嘉賓
姜明安北京大學法學院教授、博導
楊建順中國人民大學法學院教授、博導
王振民清華大學法學院副院長、副教授
郭春明北京市第一中級人民法院法官
楊智宏北京中同律師事務所律師
孫耀剛北京中普律師事務所律師
面對傳染病患者的學習、就業等權利與社會公眾的健康、安全利益之間的衝突，法律究竟該如何應對？這是全國首例『乙肝歧視』引發的行政訴訟案向社會提出的一個現實問題。
首先要有權利，然後纔有權利被侵犯的可能。從這個角度看，本案中的勞動權還沒有形成，不存在被侵犯的問題。
憲法規定的平等權並不是絕對的。就錄用公務員來說，行政機關規定一定條件是必要的，這並不構成歧視和侵犯平等權。
在法律、行政法規還沒來得及作出規定之前，為了公共利益，地方人大、政府應該有權並且有責任對患有傳染性疾病的公民的勞動、學習等權利加以限制，但這些限制必須是根據控制和防治傳染病的科學標准作出來的。
對傳染病患者的歧視，如果表現為立法行為，可以通過《立法法》規定的人大常委會審查途徑解決；如果表現為具體的行政行為，則可通過行政復議或行政訴訟尋求救濟。
要真正有效地保障傳染病患者的憲法權利，就必須建立獨立的憲法訴訟制度，由特定機關來審查立法機關的立法和行政機關的行政行為是否與憲法原則相抵觸。
議題一：蕪湖市人事局以張傑是乙肝病毒攜帶者為由拒絕招錄其為公務員是否侵犯了張傑的勞動權？是否違憲？
主持人：安徽的這起全國首例『乙肝歧視』訴訟案經媒體曝光後，引起了社會的大討論：蕪湖市人事局拒錄張傑算不算一種歧視，這種歧視是否違背了我國憲法關於公民享有平等權、勞動權等規定？
郭春明：我國《憲法》第四十二條規定，公民有勞動的權利和義務。但作為憲法權利的勞動權，屬於受益權的范疇，與政治權利等參與權不同，它只能通過國家采取各種措施，擴大就業，保障公民都能有勞動的機會來實現，而不是直接向國家提出要求勞動的請求。公民在未能獲得適合其勞動的機會時，無法直接行使請求權。因此，蕪湖市人事局的拒錄行為不構成對張傑勞動權的侵犯。
王振民：首先要有權利，然後纔有權利被侵犯的可能。從這個角度看，本案中的勞動權還沒有形成，不存在被侵犯的問題。蕪湖市人事局的做法實際上違背了憲法關於公民在法律面前一律平等的規定，侵犯的是平等勞動的機會，這屬於平等權問題。
楊建順：媒體將不錄取乙肝患者為公務員視為『乙肝歧視』，這種觀念本身就存在問題。無論是一般的企事業單位，還是國家機關，為了實現各自的職能目的，其必須享有人事選擇權——一種依據一定標准和資格要求選擇錄用人員的權利。我國《國家公務員錄用暫行規定》要求公務員必須是『身體健康』，這個標准具有充分的合理性，與憲法上的就業、勞動機會均等等有關規定並不相悖。因此，我們不能說拒絕招錄乙肝病毒攜帶者就侵犯了我國《憲法》賦予公民的自由生活和工作的權利。動輒揮舞『XX歧視』大棒的做法，是蔑視標准，蔑視資格要求，結果只能是助長絕對平均主義。
姜明安：判斷一項行政行為是否合法的標准有五：一是行為主體是否有行政主體資格，二是行為是否有法律根據和正確適用了相應的法律規定，三是行為是否有事實根據和相應的證據，四是行為是否遵守了法定程序，五是行為的目的是否正當和是否具有濫用職權的情形。根據這些標准衡量，蕪湖市人事局拒絕錄用張傑為公務員的行為，其合法性似乎存在瑕疵：一則蕪湖市人事局未能提出哪部法律、法規、規章的哪一條款規定乙肝病毒攜帶者不能被錄用為公務員；二則對於像張傑這樣的考試成績名列前茅的考生，蕪湖市人事局拒絕向其書面說明不予錄用的理由是違反基本正當程序的。
那麼，在本案中，張傑被侵犯的是什麼權利？是否是憲法保護的基本權利？應該說，張傑被侵犯的首先是憲法保護的平等權而非勞動權，但憲法規定的平等權並不是絕對的。就錄用公務員來說，行政機關規定一定條件是必要的，特別是對於某些特殊的領域、行業或工作而言，尤為如此，這並不構成歧視和侵犯平等權。但是，如果這種條件(如性別、身體狀況等)超出了工作性質的需要，就可能構成歧視，導致違憲。這就是說，即使本案中確實存在規定乙肝病毒攜帶者不能錄用為公務員的法律、法規、規章，如果科學證明乙肝病毒攜帶者對他人不構成傳染或雖有傳染性但並不嚴重且可以采取措施加以預防，這種法律、法規、規章也構成對乙肝病毒攜帶者平等競爭公務員權利的侵犯，是違憲的。
楊智宏：本案的出現，一方面表明目前人們的權利意識在增強，另一方面也標志著行政訴訟的范圍在擴大。可以肯定的是，當事人認為行政機關的行政行為侵犯了其合法權益的，可以提起行政訴訟。但關於蕪湖市人事局的拒錄行為是否違憲，還存在認識上的分歧和障礙。我認為，是否違憲問題，應該由一個公正的機關來審查、決定，這對我國的法制建設有一定的推進作用。
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議題二：傳染病患者的勞動權和受教育權應否得到法律的保護，可否對其作出限制？
主持人：目前，我國有超過一億人數的乙肝病毒攜帶者，加上其他傳染病患者，這是一個龐大的人群，他們在學習、就業和工作等方面無疑面臨著一些特殊困難。作為公民，傳染病患者也享有憲法賦予的諸如勞動、受教育等基本權利，這些權利能否因患有傳染病的緣故而受到限制？
楊建順：傳染病患者的勞動權和受教育權應當得到法律的保護，僅在維護公共利益的必要范圍內，纔能對其進行合法、適度的限制，但限制的同時必須在其生計方面采取相應的保護措施。雖然我國《憲法》賦予了公民自由生活和工作的權利，但這並不意味著每一個公民都可以無差別地享受任何水准的生活，獲得任何領域任何種類的職位。從憲法上確保勞動權利，和實際上獲得相應的勞動職位，這是兩個層次的概念，不可同日而語。憲法上確保的是機會均等的權利，要獲得相應的職位，還得符合相應的法律、法規所規定的標准和資格要求。
姜明安：剝奪所有傳染病患者的勞動權和受教育權是不可想象的，社會不可能將他們包下來無償治療，他們也不可能忍受與社會長時期隔離之痛苦。因此，對傳染病患者的勞動權和受教育權無疑應予法律保護。當然，對傳染病患者的勞動權和受教育權依據不同情況加以不同程度的限制同樣是必要的，因為傳染病患者畢竟有將疾病傳染給他人，從而影響他人健康，影響社會生活的危險。因此必須根據傳染病患者的實際傳染危險，確定對其勞動權和受教育權以不同程度的限制。
王振民：憲法對公民的諸如勞動、受教育等基本權利的保護是平等的，無論是在提供權利還是在施加義務方面，原則上都一律平等。在某些特殊情況下，可以例外，但必須滿足以下條件：1.不提供平等機會是為了公共利益，而非為了照顧少數幾個人；2.限制條件必須是科學的。當前一些用人單位關於身高、年齡的特殊要求顯然是不科學的，因為這些要求與所從事工作無關；3.限制條件對所有人都一樣，不能存在差異；4.對未獲得平等機會的少數人必須給予救濟和補償，不能忽視他們的利益。
議題三：地方人大、政府是否有權制定地方性法規、規章限制傳染病患者的勞動權、受教育權？
主持人：剛纔專家們談到傳染病患者的某些權利應該受到限制，那麼誰有資格來限制？蕪湖市人事局拒錄張傑是依據《安徽省國家公務員體檢標准》作出的，而國家人事部的《國家公務員錄用暫行規定》只規定了『身體健康』，像本案這樣，地方人大、政府可以限制傳染病患者的這些基本權利嗎？
楊建順：勞動權、受教育權是公民的基本權利，對這些權利的限制應該由法律作出明確規定。沒有法律的授權，任何部門都不得加以限制。但是在許多特殊的情況下，比如說SARS等新型的傳染病突發時期，法律、行政法規還沒來得及作出規定時，為了公共利益，為了防治傳染病，地方人大、政府應該有權並且有責任對患有傳染性疾病的公民的勞動、學習等權利加以限制，但這些限制必須是根據控制和防治傳染病的科學標准作出來的，有其必要性和合理性。這些標准應該由醫學專家來論證和決定。但在傳染病防治實踐中，我們必須堅持『寧可信其有，不可信其無』的原則。
郭春明：目前，我國還沒有關於公務員錄用方面的法律，作為等級最高的《國家公務員錄用暫行規定》也只原則性地要求公務員必須『身體健康』，但同時規定『體檢的項目、合格標准及有關辦法由錄用主管機關根據職位要求具體規定』。據此，我認為，在現行法律制度內，《安徽省國家公務員體檢標准》的效力應該得到承認。國家的法律、行政法規對乙肝病毒攜帶者是否屬於身體健康，能否擔任公務員沒有任何規定，而將這一判斷權交給了地方，因此，地方的相關規定不會與法律、行政法規相抵觸。
孫耀剛：就業機會均等、從事公務員機會均等已成為一系列國際公約確認的基本人權之一，如果國家機關能夠拒絕錄用乙肝病毒攜帶者為公務員，那麼企業、事業單位也可以同樣理由拒絕招錄乙肝病毒攜帶者，那麼乙肝患者的就業權怎麼去實現？剛纔專家們也提到了醫學標准的作用，我很贊同這一點，如果在醫學上大部分乙肝病毒攜帶者能被確認為健康的話，那麼地方就無權通過某些規范性文件來拒絕招錄，否則，這不僅侵犯了他們的平等權，還侵犯了他們的人身權利，影響了他們的身份權和名譽權。
議題四：傳染病(如乙肝)患者在學習、工作等方面遭遇歧視時，如何進行法律救濟？
主持人：雖然傳染病患者的一些憲法權利要受到某些限制，但這並不表明實際生活中對傳染病患者權利的限制都是合法的。當前在學習、工作中對傳染病患者的歧視確實存在，對此，傳染病患者可以獲得哪些法律救濟？
王振民：目前，對包括傳染病患者在內的不同人群的社會歧視比較多，前些時候，我們提過《反歧視法》議案(這個法案首先要反對的就是性別歧視)，但後來被作為一般的人大代表建議被處理了。在現行條件下，要反歧視，要推翻規范性文件中的歧視性規定，主要靠司法，不是立法。有時一個官司，一個判決，勝過一個法規，能導致一個不合理制度被推翻，進而產生出一個合理制度。
楊建順：首先應該堅持窮盡行政救濟的原則。這就是說，政府應當充分發揮指導作用，引導有關部門、有關人員正確認識平等對待每個公民的重要性和必要性，盡快消除有關歧視性規定。作為受限制者，傳染病患者也可以行使行政措施請求權，要求政府采取相應的措施，還可以申請行政復議。在窮盡了這些行政救濟手段還未獲得救濟時，可以向法院提起行政訴訟。法院在審理此類案件時，應該在充分考慮保護公共利益的基礎上，引進專家證人制度，從科學的角度來審查有關限制。這樣，既可以確保司法權對行政權的監督作用，又可以確保司法權威。
郭春明：在我國現行的行政訴訟制度框架內，公務員錄用行為不存在可訴的空間。首先，不予錄用行為所侵犯的是憲法上的一種平等權，而非具體的人身或財產權，故不屬於行政訴訟受案范圍；其次，不予錄用行為是一種自由裁量行為。行政機關是否錄用某人，完全屬於其自由裁量范圍內的事項，法院應充分尊重行政機關的判斷，否則構成對行政權的侵犯。
姜明安：有人認為，平等權是憲法權利，應歸入憲法訴訟而不能進入行政訴訟，這種理解不正確。因為行政訴訟的受案范圍不是依據被侵犯的權利性質，而是依據侵權人的行為性質決定的，只要侵權行為是行政行為，且未為法律排除可訴性，即為行政訴訟的受案范圍。我們不能認為平等權是憲法權利，就要求被侵權人去進行憲法訴訟，人身權、財產權是民事權利，就要求被侵權人去進行民事訴訟。
對傳染病患者的歧視，如果表現為立法行為，可以通過《立法法》規定的人大常委會審查途徑解決(在國外，可通過憲法訴訟解決)；如果表現為具體的行政行為，則可通過行政復議或行政訴訟尋求救濟。但通過行政訴訟給予救濟也存在一個問題：如果是人大、法院、檢察院不錄用乙肝病毒攜帶者為公務員，能否提起行政訴訟？肯定不能！這就導致在不同當事人之間的差別待遇。：
議題五：如何平衡傳染病患者的勞動、受教育權益與社會健康人群的安全利益？
主持人：傳染病患者的權利限制問題，究其實質，就是一個利益平衡問題。一方面，傳染病患者作為公民，要生存要發展就必須進行學習、就業、工作等等；另一方面，也必須保障正常人群的健康、安全利益。如何實現兩者利益的平衡，這是我們無法回避的課題。
楊建順：應該說，限制傳染病患者的勞動權和受教育權，主要目的在於保障社會健康人群的安全利益。這一目的是正當的，但是應該有相應的利益協調機制。我認為，在限制傳染病患者的勞動權、受教育權的同時，必須建立和完善相應的保護制度，尤其是強化政府的指導職能和給付責任，以彌補因限制而給傳染病患者帶來的不便與損害。
首先，政府應當加大指導力度，在全社會形成關懷傳染病患者的良好氛圍，取得傳染病患者對有關限制的充分理解和支持，認識到這是為保護社會公共利益而必須承擔的忍受義務；其次，政府應當加大行政給付力度，盡量為傳染病患者提供適宜的工作環境、生活環境和生活條件。這是社會國家、福利國家和福利行政理念的內在要求。
姜明安：這種利益平衡需要適用行政法上的比例原則，根據具體傳染病患者的傳染危險有多大，其勞動、學習所在單位與其可能接觸的人群范圍有多大而決定對其采取何種程度的隔離措施。不同傳染病的傳染度是不同的，不同工作、學習崗位接觸他人的多寡也是不同的，因此，不應對任何傳染病患者采取『一刀切』的辦法，應具體情況，具體對待。傳染病患者應有社會責任感，盡量防止傳染他人；健康人一方面要有安全意識，盡量采取措施不被傳染，另一方面不要歧視傳染病患者，要關懷、幫助他們，使他們感受到社會的溫暖和人們相互之間的愛。
郭春明：要真正有效地保障傳染病患者的憲法權利，尤其是在以規范性文件侵犯傳染病患者憲法權利的情形下，就必須建立獨立的憲法訴訟制度，由特定機關來審查立法機關的立法和行政機關的行政行為是否與憲法原則相抵觸。目前司法實踐中出現的『憲法司法化』，或者說通過行政訴訟、民事訴訟等普通訴訟來救濟憲法權利，其作用有限。因為在目前的訴訟法律制度下，法院只能適用法律規范而不能對法律規范本身的違憲問題進行司法審查。
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